Panuje przeświadczenie, że dyskryminacja w miejscu pracy jest zakazana ze względu na posiadanie przez pracownika określonych, powszechnie znanych cech, jak płeć, rasa i pochodzenie etniczne, religia lub wyznanie, wiek, niepełnosprawność czy orientacja seksualna. O tych przesłankach dyskryminacji mówią zresztą dyrektywy unijne. Nasz kodeks pracy idzie jednak dalej. Zgodnie z art. 18 (3a) para. 1 kodeksu pracy „Pracownicy powinni być równo traktowani [...] , w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną [...]". Kodeks pracy dodaje zatem dwie dodatkowe okoliczności, które zobowiązują pracodawcę do równego traktowania (przekonania polityczne i przynależność związkowa). Ale używa jeszcze słowa „w szczególności". To słowo sugeruje, że pracodawca powinien równo traktować swoich pracowników także przy uwzględnieniu tych niewypowiedzianych, innych okoliczności. Tutaj ustawodawca pozostawił sądom ocenę czy różnicowanie sytuacji pracownika ze względu na jakąś niedookreśloną cechę jest uzasadnione. Trudno bowiem z góry przewidzieć złożoność stosunków ludzkich i wszystko z góry uregulować.
Przypadki z polskiej rzeczywistości potwierdzają, że faktycznie w zakresie ewentualnych skarg dyskryminacyjnych nie wszystko da się przewidzieć, a klauzula „w szczególności" jest stosowana dość często.
Sąd Rejonowy w Warszawie w sprawie Mirosława Sielatyckiego (zwolniony dyrektor Centralnego Ośrodka Doskonalenia Nauczycieli) uznał, że przyczyną jego dyskryminacji była odmienna wizja na temat miejsca edukacji o prawach człowieka w polskiej szkole. Podczas gdy M. Sielatycki uważał, że należy mówić otwarcie o wszystkich prawach człowieka w procesie nauczania, to Minister Edukacji Narodowej twierdził, że w szkole można mówić tylko o tych prawach, które on sam uznaje za prawa człowieka.
Kandydatka do pracy w jednym z oddziałów Polskiego Radia została niedopuszczona do konkursu, ponieważ przedstawiła odpisy notarialne niektórych dokumentów, a nie oryginały. Twierdzi, że była dyskryminowana z powodu braku przynależności do układu politycznego. Nie podniosła zatem dyskryminacji za przekonania polityczne, ale sam fakt, że nie trzymała sztamy z jakąś grupą polityczną. To zupełnie coś innego.
Łatwo można sobie także wyobrazić sytuację, w której ktoś jest zwolniony z powodu swojego nazwiska i związanych z nim niewysłowionych uprzedzeń pracodawcy. Szef może np. mieć wewnętrzny problem pracując z kimś kto się nazywa jak znana postać z życia publicznego, do której nie pała zbytnią miłością.
Powstaje jednak pytanie jak dalece można interpretować to kodeksowe słowo „w szczególności"? Co jest tym wspólnym mianownikiem? Odpowiedź na to pytanie daje art. 30 Konstytucji i zasada ochrony godności ludzkiej. Kodeks pracy nakazuje równe traktowanie, ponieważ na pracodawcy spoczywa obowiązek dbania o godność pracownika. A to oznacza ochronę przed niesprawiedliwością, arbitralnością czy poniżeniem w oczach własnych pracownika czy innych współpracowników. Temu służą wszystkie działania zmierzające do ochrony przed dyskryminacją - aby pracowników traktować godnie, jak podmioty, a nie przedmioty potrzebne tylko do uzyskania zysku. Zwalniać tylko wtedy, kiedy istnieją ku temu rzeczywiste przyczyny, a nie z powodu własnych uprzedzeń.
Dlatego też, jeśli jakaś cecha posiadana przez pracownika jest irrelewantna dla danego rodzaju pracy - pracodawca ma obowiązek uszanować jego odrębność i pozwolić mu pracować. W przypadku spraw dyskryminacyjnych sądy często zastanawiają się używając rozumowania „co by było gdyby" dana osoba nie posiadała określonej cechy. Czy też zostałaby zwolniona, odmówiono by jej dodatkowych szkoleń? Jeśli taki test porównawczy wypada niekorzystnie dla pracodawcy, to najpewniej mamy do czynienia z dyskryminacją. A pracodawcy często w takich przypadkach strzelają do własnej bramki. Najpierw twierdzą, że koniecze są redukcje kadr, restrukturyzacja i pozbywają się niechcianego pracownika, a zaraz potem zatrudniają kogoś innego (kto już ich nie kluje w oczy) na to samo stanowisko.
Pracodawca może się tylko wtedy zwolnić od odpowiedzialności za dyskryminację jeśli udowodni, że przy zwolnieniu faktycznie kierował się obiektywnymi przesłankami. Co to oznacza? Proste rzeczy. Gej czy muzułmanin nie wygra sprawy o dyskryminację, jeśli w pracy nie wykonywał rzetelnie swoich obowiązków i się lenił. Zwolnienie palacza, który dużą część dnia spędzał na dymku też może pracodawcy ujść na sucho.
Obiektywne kryteria mają także znaczenie przy rekrutacji na określone stanowisko. Ogłoszenie w witrynie sklepu z butami, że poszukuje się tylko pań w wieku do 35 lat jest jawną dyskryminacją. Stereotypowe podziały na zawody męskie i damskie powoli odchodzą w niepamięć. Kobiety mogą służyć w armii, a mężczyźni być sprzedawcami w sklepie z damską bielizną. Czy jednak zawsze pracodawca przed zatrudnieniem danej osoby musi zastanawiać się jak tu dopełnić wymogu równego traktowania? Niekoniecznie. Jak wykaże, że na określone stanowisko - ze względu na jego specyfikę - nadaje się tylko osoba posiadająca określone cechy, to nie grozi mu zarzut dyskryminacji. Trudno wymagać, aby mężczyźni zastąpili modelki na wybiegach, a osoby czarnoskóre statystów w filmie o warszawskim getcie.
Na zakończenie mały smaczek potwierdzający, że społeczeństwo nie do końca nadąża za powyższymi wzniosłymi ideami. „Fakt" swego czasu informował o przypadku kobiety, której pracodawca odmówił zatrudnienia na stanowisku spawacza. Dla szefa zakładu obiektywnym kryterium odmowy zatrudnienia było to, że spawacz z piersiami mógłby rozpraszać kolegów...
